Исходя из того, что сотрудники ЧВОК вряд ли будут привлекаться к ответственности, государства имеют меньше стимулов для создания такой же строгой системы подотчетности и надзора, которые они используют для своих профессиональных военных и которые могут предотвратить многие нарушения международного гуманитарного права. При фиксации проступка, государства имеют меньше стимулов для соблюдения положения международного гуманитарного права в отношении этих лиц. ЧВОК, нанятых государствами по существу создают корпоративный щит против государственной ответственности за действия подрядчиками. Сотрудников «DynCorp» наняли, чтобы помочь обеспечить вклад США в формировании международных полицейских сил в Боснии. Но когда в 1998 году было обнаружено, что они принимали активное участие в секс-торговли, американские чиновники отделались легким испугом, несмотря на осведомленность министерства обороны США о продолжающихся нарушениях. Малореальные правовые последствия для неправомерных действий этих приватизированных силовых частей приводят к тому, что государства имеют меньше стимулов для предотвращения и проверки любых нарушений международного права. Несмотря на имевшуюся и постоянно растущую общественную критику неправомерных действий многих частных военных и охранных компаний в Ираке и возможность обратить вспять эту тенденцию, отсутствие легального правового давления на Соединенные Штаты по профилактике и борьбе с правонарушениями персонала ЧВОК внесло свой вклад в отсутствие внутреннего уголовного преследования и слабый надзор за деятельностью ЧВОК в Ираке и Афганистане.
Наконец, еще одна новая угроза, которую может представлять ЧВОК в международной системе происходит от сочетания тех целей, для которых они были наняты, и от ответственности за описанные выше проблемы. Все более широкое использование частных военных и охранных компаний в постконфликтных операциях может подорвать долгосрочную стабильность в регионе или стране и представляет определенную угрозу для международного мира и безопасности, такую, которую не могут создать отдельные наемники. ЧВОК выполняют более широкий круг обязанностей в реконструкции и стабилизации постконфликтных ситуаций, включая защиту и помощь в реализации крупных инфраструктурных и строительных проектов, обслуживания и эксплуатации лагерей беженцев, или просто работу с другими международными субъектами, участвующими в реконструкции и развитии страны. Это означает, что многие элементы для установления долгосрочной стабильности в стране, могут быть оказаться в руках лиц, у которых мотивация получения быстрой прибыли будет превалировать над потенциальными долгосрочными последствиями своих действий. Например, многие ЧВОК, функционирующие в стране, используют подкуп или приобретение товаров на черном рынке, как наиболее целесообразный способ получения оборудования и лицензий, в которых они нуждаются. ЧВОК не имеют те же привилегии и иммунитеты, как подразделения Организации Объединенных Наций, местные органы власти или других иностранных субъекты в этих странах, они часто не имеют иного выбора, кроме как работать в рамках существующих правил и условий. В конфликтных и пост-конфликтных зонах с хрупкими или вообще несуществующими юридическими структурами в ряде случаем просто нельзя вести себя иначе. В результате, несмотря на то, что они изначально нанимаются для укрепления безопасности и стабильности, их присутствие может непреднамеренно укрепить криминальные элементы в этом обществе. Крупномасштабным примером этого явления являются способы, которыми ЧВОК взаимодействует с местными полевыми командирами в Афганистане. Многие из крупных иностранных частных военных и охранных компаний в этой стране ведут работу непосредственно с местными полевыми командирами. По словам высокопоставленного сотрудника миссии ООН по содействию Афганистану ("МООНСА"), это существенно подорвало многомиллионный процесс разоружения, позволяя полевым командирам держать из отряды в боеготовом состоянии: «У них уже нет прежнего тяжелого вооружения, но… вам не нужно тяжелое вооружение, чтобы терроризировать соседей, совершать преступления, сохранить контроль над областью.»
Поскольку полевые командиры способны обеспечить рабочие места, которые являются весьма дефицитным товаров в Афганистане, люди становятся лояльными к ним, что дает командирам дополнительные источники силы. Официальные лица МООНСА признавали, что эта практика стала особенно вредной, когда руководство ЧВОК в Афганистане начало нанимать крупные контингенты бывших ополченцев, часто под командованием бывших лидеров. Так поступили американские ЧВОК для обеспечения защиты одного из крупнейших дорожно-строительных проектов за пределами Кабула. Сотрудник МООНСА описал один случай, в котором бывший губернатор провинции Газни, который был тесно связан с местными полевыми командирами, «заимствовал» на две недели двести человек, вместе с их оборудованием, предоставленным американской ЧВОК. Этот контингента использовался для сведения счетов. С точки зрения заказчика, сделка с местным полевым командиром может быть наиболее эффективным (и дешевым) способом обеспечения безопасности строительной компании. Но для ООН или НАТО, для долгосрочной стабильности в стране и поддержания мира и порядка – это далеко не позитивный фактор. При использовании аутсорсинга безопасности краткосрочных проектов, государственный заказчик теряет контроль над взаимоотношениями с местным населением. В этом случае использование подкупа по сравнению с классическим обеспечением безопасности является практически бесплатным, но, увы не учитывает долгосрочных затрат и последствий для государства или международного мира и безопасности. Такие ситуации показывают, что текущее использование частных военных и охранных в качестве независимых партнеров в реализации целей, имеющих важнейшее значение для международной безопасности и стабилизации, может создать дополнительные проблемы для международной системы. Этот вопрос также очевидно, связан с отсутствием ответственности государства, о которой говорилось выше: если деятельность ЧВОК будет более жестко регулироваться и контролироваться - долгосрочные последствия будут более позитивными.
Корпоративная форма современных субъектов обеспечения безопасности и их независимые возможности представляют угрозу международной системе, в частности, еще в том, что они подрывают международные и внутренние элементы управления применением силы. В то же время, однако, организационно-правовая форма и повышение легитимности многих частных военных и охранных компаний предоставляют и дополнительные возможности для регулирования.
В идеале, требуется создать такой стандарт международного гуманитарного права, который потребует от государств-клиентов взять на себя ответственность за соблюдение персоналом ЧВОК международного права и внутренних правовых обязательств. Такой подход является не только возможным, но и лучшим способом противостоять многим угрозам, потенциально исходящим от бесконтрольного применения ЧВОК.
Наиболее правильным подходом в изменении международного гуманитарного права станет повышение ответственности государства за их негосударственных партнеров. Хотя корпоративные формы и расширенные возможности ЧВОК, вместе с не очень продолжительной и небогатой государственной практикой в использовании ЧВОК, стали представлять серьезную угрозу для международной системы, они также могут создать возможности для их эффективного регулирования. Поскольку многие из этих угроз связаны с представлением, что ЧВОК может ослабить ответственность государства за соблюдение международного гуманитарного права и других международных законов, лучшим способом борьбы с угрозами, исходящими от ЧВОК может быть, укрепление и усиление ответственности государств за поведение частных лиц, которых они нанимают.
Многие из тех государств, в которых ЧВОК зарегистрированы или из которых они черпают свой персонал, в частности, Южная Африка, Соединенные Штаты, и Великобритания, пытались ужесточить внутренние правила. Однако, даже при жестких внутренних правилах, проблемы подотчетности по-прежнему возникают из-за транснационального характера частного сектора безопасности. ЧВОК не только, как правило, работают за пределами государства, в котором они зарегистрированы, но они также часто нанимают значительную часть своего персонала из третьих государств, которые не находятся в пределах досягаемости внутреннего регулирования государства регистрации. В результате, независимо от того, каким бы строгим или хорошо продуманным было внутреннее регулирование государства, оно, вероятно, не сможет охватить все виды деятельности ЧВОК или их персонала.
Во-вторых, внутреннего регулирования отдельных государств не достаточно, в связи с трудностями в обеспечении соблюдения любых правил или правовой ответственности в отношении этих высокомобильных и транснациональных субъектов.
Более жесткие внутренние правила (или запрет) деятельности ЧВОК отдельными, но не всеми государствами не принесет никакой практической пользы, потому что ЧВОК может быть основана почти в любом месте, они легко могут перейти в страну с наименьшее строгими внутренними правилами и понесут при этом практически минимальные потери в бизнесе. Кроме того, если государства способны координировать свои подходы, ЧВОК может легко уклониться от этих внутренних правовых норм и механизмах обязательств механизмов, которые существуют в их государствах регистрации. Например, недавние попытки Южной Африки, запретить своим гражданам или корпорациям участвовать в работе ЧВОК, были подорваны из-за отсутствия поддержки со стороны других международных организаций и стран, в частности, Соединенных Штатов и Соединенного Королевства. В 1998 году в Южной Африке был принят закон, запрещающий граждан Южной Африки участвовать в деятельности наемников и установивший жесткие ограничения на лицензирование других видов «иностранной военной помощи». Но это никак не повлияло на судьбу приблизительно от 2000 до 4000 южноафриканских граждан, работающих на ЧВОК в Ираке. Причина – отсутствие поддержки со стороны США и иракских властей.
Отсутствие скоординированных усилий, как стран-нанимателей, так и стран, поставляющих персонал для ЧВОК не дает легальной возможности ограничить возможные неправомерные действия частного военного бизнеса, который иной раз работает за несколько тысяч километров от своей юрисдикции с государствах с практически отсутствующей правовой системой.
Введение международного запрета на наемничество в любой форме попросту не возможно, потому что эта инициатива не найдет поддержки со стороны государств, активно опирающихся на ЧВОК в проведении своей внешней политики. Многие мощные западные государства изначально выступали против криминализации наемничества и до сих пор отказываются принимать участие в обсуждении и подписании соответствующих документов, запрещающих наемничество. Расширительный запрет наемничества, заключающийся во ограничении деятельности ЧВОК еще менее вероятен, учитывая их широкое использование многими могущественными странами и международными организациями, в частности, Соединенными Штатами, Соединенным Королевством и другими странами, участвующими в миссиях ООН. Кроме того, за исключением Южной Африки, те государства, которые наиболее тесно связаны с ЧВОК уже движутся в сторону регулирования, а не запрета. Соединенное Королевство, Соединенные Штаты и другие их партнеры по НАТО, многие из которых выступали как государства-клиенты уже активно двигаются в сторону нормативного подхода и, следовательно не поддержат прямой запрет на использование приватизированной военной силы. Те государства, в которых часто действуют ЧВОК, включая Ирак и Афганистан, также начали устанавливать законодательство, регулирующее деятельность ЧВОК, а не запрещая их создание. Кроме того, отсутствие широкой международной поддержки позволит ЧВОК легко уклоняться от запрета на наемничество. Как уже говорилось ранее, исполнение законодательного запрета на использование наемников практически не осуществлялось, так как с помощью ЧВОК можно было легко обойти законодательные ограничения. Например, учитывая тот факт, что гражданское население традиционно участвует в поддержке военных, как международное сообщество может провести грань между обеспечением продовольствием и логистикой, или помощи в проведении технического обслуживания от прямой поддержки военных операций, проводимых с использованием современных систем оружия? Если ЧВОК, обеспечивать защиту частному аэропорту или конвою в Ираке, они могут быть атакованы, и, следовательно, более вероятно, будут вынуждены проводить «оборонительный» бой. Почему тогда они не должны защищать внутренние периметры военных городков или не должны предоставлять расширенный разведывательный анализ, который более непосредственно связан с военной деятельностью, но менее вероятно, приведет к прямым боевым столкновениям?
Учитывая количество государств, которые активно используют ЧВОК, можно предположить, что увеличивающееся количество государств будут использовать эту лазейку, делая запрет на наемничество неработоспособным. Кроме того, тот факт, что ЧВОК работают как открытые корпорации и многие из них ищут контракты с международными организациями, которые заботятся о своей репутации создает другие возможности для регулирования. ЧВОК участвуют в открытой вербовке персонала и маркетинге своих услуг, и, таким образом, должны соответствовать действующим правовым нормам и нормативным режимам. Они, по крайней мере технически подотчетны внутренним национальным правовым нормам, даже если их бизнес имеет транснациональный характер. С течением времени, сегментация рынка и репутационные стимулы вызовут больше доверия к тем ЧВОК, которые принимают усилия по соблюдению международных и внутренних законов и правил. Чтобы внедрить успешное и эффективное регулирование, чтобы обходить политические препятствия, международное сообщество должно пытаться решать проблемы ЧВОК коллективно через введение регламентирующих норм, а не за счет расширения запрета на наемников. Учитывая роль частных военных и охранных компаний в современных миротворческих операциях и конфликтах, наиболее эффективным и согласованным международным подходов, вероятно, будет создание общих принципов деятельности ЧВОК. Аутсорсинг отдельных элементов логистики, подготовки кадров, обеспечения безопасности и технической поддержки для чрезвычайных операций является такой же частью современной военной стратегии, как и выбор оружия, поиск целей, или другие тактические вопросы. Открыто признавая это, нормативное регулирование деятельности может быть более действенным, чем огульное обвинение ЧВОК в наемничестве, либо отнесение их персонала к категории участников боевых действий, гражданским лицам, или к другим категориям.
Таким образом, возможным решением некоторых вопросов относительно ЧВОК стало бы использование принципа международного гуманитарного права, которые утверждал бы, что использование негосударственных субъектов в качестве дополнительной силы в военной операции должно предусматривать создание механизмов надзора и контроля, которые обеспечивали бы их соответствие международному и внутреннему законодательству в той мере, в какой это возможно. Использование принципа МГП, требующего определенной степени контроля над ЧВОК будет гарантировать, что государства приняли более коллективный подход к глобальной проблеме ЧВОК, но все же он будет позволять государствам проявлять определенную степень гибкости в регулировании этих негосударственных субъектов в соответствии с их внутренним законодательством. Принцип МГП, который разрешит использование ЧВОК как законного инструмента ведения войны (при соответствующем надзоре, конечно) позволит устранить некоторые из существующих несоответствий между государственными подходами, практикуемые некоторыми странами, такими, как Южная Африка (которые пытаются запретить ЧВОК) и другими, такими, как Соединенные Штаты и Великобритания (которые пытаются регулировать ЧВОК). Поскольку предлагаемый стандарт МГП потребует национального толкования и применения, государства по прежнему будут иметь гибкость для обеспечения надзора и регулирования, соответствующих требованиям своих собственных внутренних законов. Отметим, что это не нетипичное для МГП правило. Часто МГП устанавливает общие принципы, которым государства должны последовать без указания, как именно эти принципы должны быть реализованы. Например, статья 57.2 Протокола I Женевских конвенций предусматривает, что государства-участники дают «эффективное заблаговременное предупреждение… о нападениях, которые могут затронуть гражданское население», но оставляет на усмотрение государств-участников, как определить, что эффективное заблаговременное предупреждение может осуществляться в условиях вооруженного конфликта. Принцип пропорциональности статьи 57.2 Протокола I требует от государств воздерживаться от нападений, которые могут привести к непропорциональным потерям среди гражданского населения относительно «конкретного и прямого военного преимущества, которое предполагается получить». Государства реализуют этот принцип в первую очередь путем разработки своих собственных процедур для определения того, какое количество жертв среди гражданского населения будет считаются пропорциональными. Тот факт, что международные принципы сами по себе являются неопределенными и оставляют простор для толкования государствам-участникам не означает, что они не являются эффективными.
Контраргументом к предположению, что принципы МГП могли бы улучшить глобальную подотчетность ЧВОК является тот, что национальная имплементации МГП часто является слабым звеном, особенно когда дело доходит до более спорных или политически чувствительных вопросов. Хотя этот аргумент имеет ряд достоинств, положения МГП могут быть полезны в продвижении этого вопроса, укрепляя новые нормы и координируя государственные подходы. Во-первых, как описано выше, согласование и принятие положений МГП даст возможность убедиться, что все государства принимают подход регулирования, а не запрета этих субъектов. Во-вторых, стандарты МГП дадут возможность государствам для рассмотрения этого вопроса и разработки более высокого уровня соответствия им, даже если ранее такое регулирование отсутствовало. Кроме того, это стандарты МГП позволят не создавать новые нормы с нуля, что позволит ускорить кодификацию и укрепит развивающийся государственный подход к улучшению подотчетности ЧВОК. Тенденция среди государств, особенно государств-клиентов, государств юрисдикций, и государств, в которых работают ЧВОК, являются наиболее важными для регулирования деятельности ЧВОК. Для регулирования, а не запрета ЧВОК будет достаточно политической поддержки этого принципа международного гуманитарного права. Укрепление этой тенденции к принятию принципов МГП может на самом деле подтолкнуть к более высокой активности те государства, которые уже склонны к развитию более строгих правил. Например, в Соединенном Королевстве стали обсуждать внутренние нормативные предложения по регулированию ЧВОК, начиная с конца 1990-х годов, в результате чего правительство даже выпустило в 2002 году «Зеленую книгу», но до сих пор не принимается никаких конкретных шагов.
Введение принципа СМГП, требующего более сильной подотчетности иметь реальное влияние на улучшение внутреннего регулирования ЧВОК. Создание принципа МГП также существенно затруднит перекладывание государством ответственности на частных лиц. Многие из наиболее серьезных угроз для международного гуманитарного права и прав человека связаны с тем, что государства могут отрицать ответственность за любое неправомерное поведение ЧВОК, и имеют мало стимулов для предотвращения преступлений. Если же государство будет обязано отвечать за деятельность нанимаемых или создаваемых ЧВОК, то оно вынуждено будет проводить постоянный мониторинг их деятельности. Случай с Дэвидом Пассаро, частным подрядчиком ЦРУ, который был привлечен к уголовной отвтественности в США за преступления, совершенные во время работы за рубежом стал прецедентом использования правил МГП в регулировании деятельности ЧВОК. Американские прокуроры предъявили Пассаро обвинения по нескольким пунктам, в том числе за избиение жителя Афганистана, доставленного для допроса на американскую базу. Несмотря на то, что Пассаро избил задержанного до смерти, прокуратура не может выдвигать обвинение в убийстве, и ограничилась в обвинении в нападении. В связи с тем, что само место преступления, свидетели и другие доказательства были отдалены от соединенных Штатов на несколько тысяч километров, прокурор должен был полагаться на других федеральных агентств с их контактами и ресурсами в Афганистане, в том числе на учреждения, которые направляли следователя на место происшествия в течение 72 часов после его совершения. Даже с учетом этих немедленно проведенных экстренных следственных действий и значительное количество привлеченных следственных ресурсов, судебное преследование уперлось в тупик, так ключевой свидетель был гражданином Афганистана и отказался поехать в Соединенные Штаты для дачи показаний. Другие свидетели, которые могли бы свидетельствовать о состоянии тела жертвы (так как оно было похоронено без вскрытия) являлись гражданами США их свидетельства американскими судебными властями оценивались как предвзятые.
Хотя Пассаро использовал методы, которые находились на грани пыток или жестокого и бесчеловечного обращения, прокурорам не удалось предъявить ему обвинения в военных преступлениях или нарушениях прав человека. Такое обвинение сталкивалось с дополнительным бременем доказывания таких фактов, как установления факта нахождения потерпевшего в плену или доказательства того факта, что обвиняемый действовал в интересах правительства США. Общее положение, принятое в соответствии принципом МГП могло бы предотвратить этот тип преступлений, требуя определенного уровня надзора и контроля в военной иерархии окружающей Пассаро. Если бы в принципе было принято, что государства-участники должны обеспечить надзор и отчетности для частных военных и охранных компаний, которых они используют в чрезвычайных операциях, военные власти будут вынуждены реагировать путем принятия собственной интерпретации этих стандартов в свои военные правила. В случае с Пассаро, это, возможно, привело бы к повышению контроля и анализа его поведения, несмотря на то., что он даже не действовал в военной униформе. Четыре военнослужащего 82-й воздушно-десантной дивизии США, которые свидетельствовали против Пассаро, рассказывали, что избивал задержанного в течении трех дней. Но американские военные не решились остановить Пассаро, либо даже просто задавать ему вопросы, так как он действовал по контракту с ЦРУ. Однако, если бы законы войны сделали бы стандартным контроль аутсорсинга критических военных функций, таких как допрос заключенных, Пассаро не смог бы отнестись к задержанному таким циничным образом.
В зависимости от того, как принцип МГП мог бы быть реализован, он мог бы дать прокурору дополнительные инструменты для судебного преследования любых лиц, совершивших аналогичные преступления. Несколько фактов успешного судебного преследования по таким обвинениям будет способствовать вооруженным силам страны, избежать негативных отзывов в прессе о военных преступлениях, совершенных персоналом ЧВОК и действовать более ответственно с точки зрения масштабов и степени аутсорсинга. Хотя это предложение может быть эффективным способом регулирования деятельности ЧВОК, оно, однако не может решить все вопросы, поднятые ЧВОК, как явлением общественно-политической жизни. Во-первых, в то время как такое регулирование, вероятно, окажет значительное влияние на ЧВОК, которые ищут надежные контракты от международных организаций, по-прежнему будут существовать некоторые недобросовестные ЧВОК, которые будут пренебрегать такими правилами. Во-вторых, регулирование может достичь только тех ЧВОК, которые работают непосредственно по контракту с государствами. В зависимости от интерпретации этих положений предлагаемых принципов МГП, как внутри страны, так и на международном уровне, в реальности государственный контроль и процедуры повышения ответственности могут быть недоступны из-за нескольких слоев субподряда. Правила также не смогут регулировать деятельность ЧВОК, которые обеспечиваются работой государственными субъектами, но не напрямую финансируются ими. Примером такого рода проектов являются тысячи частных военных и охранных компаний которые способствуют восстановлению и стабилизации в Ираке и Афганистане, но нанимаются частными лицами по договорам или субконтрактам. Несмотря на эти ограничения, предлагаемый принцип будет, по крайней мере повышать уровень подотчетности большого количества ЧВОК.
Персонал, задействованный в современной индустрии безопасности является не просто обновленными наемниками. Их ресурсы играют все более заметную роль в операциях по оказанию гуманитарной помощи, чрезвычайных операциях и других военных или охранных операциях по всему миру. Вместе с тем ЧВОК представляют уникальные и, возможно, более тревожные вызовы для международного мира и безопасности. В частности, их организационно-правовая форма приносит с собой передовые, независимые возможности, которые могут отключать внутренние и международные ограничения на применение силы и может ослабить степень ответственности государства за проведение тех, кто в своей военной и охранной деятельности допускает нарушения прав человека. Хотя это несет значительную угрозу для международной системы, рыночные силы постоянно подталкивает эти субъекты действовать более открыто и придерживаться рамок ограничений международного и внутригосударственного права. Это особенно верно для тех ЧВОК которые нацелены на оказание услуг международным организациям и о своих репутационных издержках и соблюдении международных правовых норм.
Поэтому, разработка принципа МГП, который потребует от государственных заказчиков создания механизмов обеспечения ответственности ЧВОК в соответствии с международными и национальными правовыми нормами и правилами может предотвратить более серьезные угрозы, исходящие от ЧВОК. Международному сообществу следует попытаться определить, будут ли частные охранные предприятия угрозой и разработать скоординированный ответ. В настоящее время двусмысленный статус, отсутствие скоординированного регулирования, и устаревшие определения наемничества только усугубят текущие угрозы, исходящие от этой отрасли. Если МГП не в состоянии приспособиться к этим угрозам, признавая роль этих негосударственных субъектов в государственном применении силы, то наличие таких передовых, независимых силовых субъектов может серьезно подорвать текущие механизмы, регулирующие обоснованное применение силы.